• 免职、退休后收受财物怎样定性
  从中原工学院原党委书记谢振山案说起

  中央纪委国家监委网站 程威

  
  

  制图：张寒
  

  

  图为2023年2月1日，谢振山涉嫌受贿罪、利用影响力受贿罪案一审庭审现场。（安阳市中级人民法院供图）
  

  特邀嘉宾

  赵春玲 河南省纪委监委第十三审查调查室主任

  吴 清 河南省纪委监委案件审理室三级主任科员

  李冠林 河南省人民检察院第三检察部员额检察官

  董玉红 河南省高级人民法院刑二庭员额法官

  编者按

  本案中，谢振山借其子结婚之机，收受下属黄某和孙某某送予的现金各5万元，此行为属于正常人情往来还是受贿犯罪？谢振山在免职、退休后既收受曾经的管理和服务对象所送名酒，也收受了陈某某所送160万元，这些行为应怎样定性？检察机关为何对谢振山提出确定刑量刑建议，对此法院是否应予采纳？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

  基本案情：

  谢振山，男，1981年加入中国共产党。曾任河南医科大学党委副书记、书记，郑州大学党委副书记，中原工学院党委书记等职，2014年12月被免职，2017年6月退休。

  违反中央八项规定精神。2022年春节期间，谢振山收受原管理和服务对象商人赵某某所送茅台酒3箱。

  受贿罪。1997年至2017年，谢振山利用担任河南医科大学党委副书记、书记，郑州大学党委副书记，中原工学院党委书记等职务上的便利，或者利用职务形成的便利条件，通过其他国家工作人员，为他人在合作办学、承揽工程、职务调整等方面谋取利益，非法收受财物价值共计563万元人民币（币种下同）。

  其中，2007年至2017年，谢振山利用担任中原工学院党委书记的职务便利，为A公司董事长陈某某与中原工学院合作办学、承担教学设备投资等方面提供帮助，先后10次收受陈某某现金共计332万元。其中，谢振山在2015年4月、2016年春节前、2017年春节前分3次收受陈某某所送现金共160万元。

  2003年至2011年，谢振山利用担任中原工学院党委书记的职务便利，为中原工学院某干部黄某（另案处理）、孙某某（另案处理）多次职务提拔、调整提供帮助。2012年，谢振山借其儿子结婚之机分别收受黄某、孙某某5万元。

  利用影响力受贿罪。2018年初，谢振山利用曾担任郑州大学党委副书记形成的便利条件，通过其他国家工作人员，为医药代表张某某中标医疗设备采购项目提供帮助。2018年下半年，收受张某某现金50万元。

  查处过程：

  【立案审查调查】2022年3月21日，河南省纪委监委对谢振山严重违纪违法问题立案审查调查，并于次日对其采取留置措施。

  【移送审查起诉】2022年6月22日，河南省监委将谢振山涉嫌受贿罪、利用影响力受贿罪一案移送河南省人民检察院审查起诉。河南省人民检察院指定安阳市人民检察院办理此案。

  【党纪政务处分】2022年6月24日，经河南省纪委常委会会议研究并报河南省委批准，决定给予谢振山开除党籍处分，按规定取消其退休待遇。

  【提起公诉】2022年8月8日，安阳市人民检察院以谢振山犯受贿罪、利用影响力受贿罪向安阳市中级人民法院提起公诉。

  【一审判决】2023年3月30日，安阳市中级人民法院判决谢振山犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金六十万元。判决现已生效。

  2012年底，谢振山借其子结婚之机收受下属黄某和孙某某送予的现金各5万元，辩护人称此行为属于正常人情往来，如何看待该意见？

  赵春玲：经查，2003年至2011年，谢振山利用担任中原工学院党委书记的职务便利，为黄某和孙某某多次职务提拔、调整提供帮助。2012年底，谢振山借其子结婚之机分别收受黄某和孙某某现金5万元。

  谢振山此行为是正常人情往来还是违纪违法，需从以下三个方面把握：一是“往来”方式是否正常。正常的人情往来多是双方互相往来，双方都有向对方馈赠礼物或其他财物的情形，如果只是单方面收受对方的财物，而没有回馈行为或者回赠的意思表示，一般不能算是正常的人情往来。二是数额是否合理。正常的人情往来随礼都是在一定范围内，赠送符合行为人身份收入和情谊关系的礼金、礼品等，一般不会涉及太大数额的钱财。当行为人赠送礼金数额较大，与其正常的身份收入、与收受人的关系等明显不对等时，其主观目的就超出了人情往来的范围。三是往来的原因是否与职务有关联。正常的人情往来不存在利益交换，但如果送礼人在往来时明确提出请托事项，或者送礼是基于前期对方利用职权提供的帮助，或者收礼人在收受财物后承诺为送礼人谋取利益，就变成了权钱交易。

  根据在案证据，谢振山收受黄某、孙某某二人现金的行为是单方面的，没有向二人回赠财物的行为；二人向谢振山所送现金数额较大，与二人的工资收入和正常的礼尚往来金额明显不符；二人送给谢振山钱款是因谢振山的职权地位，且明确对谢振山在二人职务提拔、调整过程中的帮助表示感谢，且谢振山确实利用职务上的便利为二人职务提拔和调整提供过帮助。综上，谢振山与黄某、孙某某之间本质系权钱交易。

  吴清：黄某、孙某某虽然事前无请托，但事后基于谢振山在职务提拔、调整方面提供的帮助，而给予钱款表示感谢，谢振山亦对此明知，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，其行为符合“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物”，应认定为“为他人谋取利益”。因此，谢振山利用职务便利，为黄某、孙某某在职务提拔调整过程中提供帮助，后收受二人所送钱款共计10万元，构成受贿罪。

  谢振山在免职、退休后既收受商人陈某某所送160万元，也收受曾经的管理和服务对象所送名酒，这些行为应怎样定性？辩护人提出，谢振山收受陈某某所送160万元系利用影响力受贿罪，该意见是否成立？

  赵春玲：经查，谢振山被免职后，于2015年4月至2017年春节前，先后3次收受陈某某现金共160万元；谢振山退休后，于2022年春节收受原管理和服务对象商人赵某某所送茅台酒3箱。因上述行为发生在谢振山退出领导岗位后，我们着重从谢振山与二人的平日交往、有无经济往来、收受时间、往来缘由、是否有谋利事项等方面收集固定证据。最终查明，160万元系陈某某为感谢谢振山在任时提供的帮助而送，应认定谢振山收受160万元的行为构成受贿罪；谢振山在退休后收受赵某某为了维持关系而送的茅台酒，应认定为违反中央八项规定精神。

  吴清：关于谢振山收受名酒的问题，我们在审理时进行了充分讨论，最后一致认为，鉴于谢振山已退休，且谢振山在职及退休后均没有接受赵某某请托或为赵某某谋取利益，赵某某送礼只是看中了谢振山的职务影响。根据中央纪委国家监委2021年发布的第一批执纪执法指导性案例中第4号“张某退休后违规接受宴请案”指导精神，我们认为，谢振山虽退休，但曾长期在教育领域担任领导职务，具有一定影响力，无论退休与否，都应遵守中央八项规定精神和党的纪律。谢振山在退休后收受赵某某所送名酒的行为，应认定为违反中央八项规定精神。鉴于其已经退休，不再具有公职人员身份，不宜认定为“收受可能影响公正执行公务的礼品”，可适用党纪处分条例第一百一十一条（廉洁纪律兜底条款）定性处理。

  对于辩护人所提谢振山在免职后收受陈某某160万元系利用影响力受贿的意见，我们认为该意见不能成立。第一，从犯罪主体方面看，利用影响力受贿罪的主体是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，而离职的国家工作人员，是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已经离开国家工作人员岗位的人。显然，免职不等于退休，谢振山2014年12月被免去职务，但并未办理退休手续，仍在单位负责部分工作，直到2017年6月办理退休手续，而其收受陈某某最后一笔钱款是在2017年春节，在犯罪主体方面不符合利用影响力受贿罪的犯罪构成。第二，从犯罪客观方面看，谢振山被免职前，在合作办学、承担教学设备投资等方面为陈某某提供帮助，而陈某某为了感谢其提供过的帮助，事后仍继续送其巨额钱款，二人对此心知肚明，因此，应认定谢振山构成受贿罪。

  监察机关如何在《起诉意见书》中表述谢振山相关从重或从轻情节？检察机关为何对谢振山提出确定刑量刑建议？

  吴清：根据监察法实施条例第一百九十七条规定，对被调查人涉嫌职务犯罪需要追究刑事责任的，应当形成《起诉意见书》，作为审理报告附件。《起诉意见书》应当忠实于事实真象，载明被调查人基本情况，调查简况，采取留置措施的时间，依法查明的犯罪事实和证据，从重、从轻、减轻或者免除处罚等情节，涉案财物情况，涉嫌罪名和法律依据，采取强制措施的建议，以及其他需要说明的情况。案件审理室制作《起诉意见书》时，综合考虑了谢振山的认罪悔罪态度、交代问题及退赃情况等情节，客观表述了谢振山积极配合调查工作，到案后如实供述监察机关已经掌握的涉嫌收受陈某某等人310万元的问题，主动交代了监察机关未掌握的涉嫌受贿253万元及利用影响力受贿50万元的问题，并主动上缴违法所得等情节。

  李冠林：针对谢振山自愿认罪认罚的态度，根据我国《刑事诉讼法》第十五条规定，检察机关对谢振山依法适用认罪认罚从宽制度。根据《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》规定，办理认罪认罚案件，一般应当提出确定刑量刑建议。虽然本案犯罪事实较为复杂，但犯罪事实清楚，谢振山主动供认全部罪行且供述稳定；案件证据确实充分，已经形成完整的证据链条，并排除了其他可能性；相关量刑情节明确，法律适用没有争议。在充分听取谢振山及其辩护人意见的基础上，检察机关结合谢振山的犯罪性质、犯罪数额、认罪态度、主动退赃等情况，向法院提出了确定刑量刑建议，即数罪并罚判处有期徒刑十年六个月、并处罚金六十万元。关于量刑建议刑期，主要考虑以下因素：

  关于受贿罪。谢振山受贿563万元，属犯罪数额特别巨大，应当在有期徒刑十年以上量刑。从重方面，谢振山具有利用职务便利为他人谋取职务提拔、调整并收受贿赂的情节。从轻方面，谢振山到案后即主动交代罪行，具有坦白情节；谢振山主动提出退缴赃款，其亲属也积极协助配合，退缴了全部赃款。另考虑到谢振山自愿认罪认罚，受贿罪量刑建议为有期徒刑十年，并处罚金五十万元。关于利用影响力受贿罪。谢振山利用影响力受贿50万元，属犯罪数额巨大，应在有期徒刑三年以上七年以下量刑。谢振山主动交代监察机关尚未掌握的利用影响力受贿的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综合谢振山全部退赃、认罪认罚等从轻处罚情节，对其利用影响力受贿罪，量刑建议为有期徒刑一年八个月，并处罚金十万元。

  根据“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定的量刑原则和适用方法，综合全案，检察机关量刑建议为数罪并罚判处有期徒刑十年六个月、并处罚金六十万元。谢振山当庭对其犯罪事实供认不讳，对量刑建议无异议。

  对于检察机关提出的确定刑量刑建议，法院是否应予采纳？如何进行数罪并罚？

  董玉红：根据《刑事诉讼法》第二百零一条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；被告人违背意愿认罪认罚的；被告人否认指控的犯罪事实的；起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；其他可能影响公正审判的情形。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第三百五十三条规定，对认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《解释》第三百五十四条规定，对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。本案中，谢振山在审查起诉阶段即签署认罪认罚具结书，公诉机关对其提出确定刑量刑建议，庭审中被告人及辩护人对公诉机关量刑建议均无异议，法庭审理后认为本案亦不存在上述不予采纳公诉机关量刑建议的情形。综合本案情况，审理法院认为公诉机关提出的确定刑量刑建议适当，体现了罪责刑相适应原则，依法予以采纳。

  根据刑法第六十九条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。本案中，审理法院在已分别确定谢振山所犯受贿罪、利用影响力受贿罪拟宣告刑的基础上，即拟以谢振山犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金十万元，对该两罪数罪并罚时应在十年以上十一年八个月以下有期徒刑幅度内酌情考虑拟决定执行主刑刑期，对于罚金刑合并执行，结合公诉机关量刑建议，审理法院最终对谢振山数罪并罚决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金六十万元。

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