• 编者按

  这是一起国企财务人员挪用公款用于网络赌博的案例。本案中，国家出资企业中的财务经理，是否当然属于监察对象，能否认定为国家工作人员？私自提取公款用于赌博且不能归还的行为是挪用公款还是贪污？向所在单位领导交代了挪用公款的事实，后被监委立案调查，能否认定自首？庭审中辩称有产后抑郁，能否作为本案量刑的从轻、减轻情节？我们邀请相关单位工作人员分析讨论。

  基本案情：

  顾松松，女，群众，1988年出生，2016年3月经上海新某公司（系国家出资企业）党政联席会议任命为公司财务部经理，2017年10月免去该职，2018年2月起恢复该职务直至案发。其间，顾松松全面负责公司财务账目、资金调配以及财务部门的日常管理工作。

  2019年4月至12月，顾松松利用职务便利，以公司领导需要现金的虚假理由，指示出纳或自行开具现金支票57张，再凭上述现金支票先后从公司银行账户中提取现金共计人民币469万余元归个人使用，主要用于网络赌博。2020年1月，顾松松在家属的帮助下归还被害单位6万元。

  2020年1月4日，顾松松在犯罪事实未被办案机关掌握的情况下，主动向所在单位投案。3月23日，静安区监委对顾松松有关问题立案调查，调查期间，顾松松如实供述了挪用公款事实，并签署了认罪认罚具结书。

  查处过程：

  【立案调查】2020年3月23日，静安区监委对顾松松有关问题立案调查，并按程序报经批准于6月29日对其采取留置措施。

  【移送审查起诉】2020年7月1日，静安区监委将顾松松涉嫌挪用公款罪一案移送静安区人民检察院审查起诉。

  【提起公诉】2020年8月4日，静安区人民检察院以顾松松涉嫌挪用公款罪向静安区人民法院提起公诉。

  【一审判决】2020年9月16日，静安区人民法院作出一审判决：顾松松犯挪用公款罪，判处有期徒刑九年，涉案赃款依法限期发还被害单位。顾松松表示认罪认罚。

  1、顾松松是否系监察对象？国家出资企业的工作人员是否当然具有国家工作人员身份？

  杨烨：根据监察法第十五条规定，国有企业管理人员属于监察对象。根据《国家监察委员会管辖规定（试行）》第四条规定，“国有企业管理人员，包括国有独资、控股、参股企业及其分支机构等国家出资企业中，由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。”新某公司系国家出资企业，顾松松案发前经党政联席会议任命为财务部经理，全面负责管理、监督国有资产，拥有并实际行使监管国有资产公权力，因此顾松松属于监察对象。

  监察对象与国家工作人员是不同领域的概念，前者用于纪检监察工作，可以确定人员管辖范围，后者在刑法意义上根据身份可适用于不同罪名。本案中，顾松松如果是国家工作人员，则适用刑法第三百八十四条挪用公款罪，如果不是，则适用刑法第二百七十二条挪用资金罪。根据2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”本案中，经我委调查，新某公司设公司党政联席会，讨论决定公司经营管理决策以及部门负责人任命等公司重大事项，属于在国家出资企业中对国有资产负有监督、管理职责的组织。顾松松由新某公司负有管理、监督国有资产职责的组织批准，任命为公司财务部经理，代表其在参股公司从事监督、经营、管理国有资产工作，因此顾松松是国家工作人员。除此之外，在国家出资企业中，还有一种国家工作人员认定，即上述“两高”《意见》第六条规定，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。”由此可以看出，在国家出资企业中，不是所有人员都当然具有国家工作人员身份，只有聚焦公权力本质，符合特定任命程序和条件，才能认定为刑法意义上的国家工作人员。

  2、本案有何警示意义？案发公司有没有采取整改措施？

  杨烨：本案有其自身特点，顾松松本人法制观念淡薄，身处公司关键岗位却监守自盗，非但没有为国有资产保值增值作出努力，反而“钻空子”将国有资产挪为己用，同时暴露出公司针对员工的廉政教育存在明显缺失，公司财务制度也形同虚设，公司管理层没有正确处理好员工信任与企业监督之间的关系，过度地用信任代替监督，短短8个月间损失460余万元国有资产却无人知晓。

  针对本案特点和暴露出的问题，我委在查办案件后把做好“后半篇文章”作为重中之重。制发监察建议，督促企业做好思想预防，强化财务日常检查，定期开展自查，落实领导班子主体责任，绝不能用信任代替监督。

  为扩大“查办一案、教育一片”成效，2020年9月16日，在顾松松涉嫌挪用公款罪案开庭审理时，我委组织了全区13家区属重点企业的85名财务人员到场旁听，以一场特殊的警示教育课的形式，对区属国企财务人员现场说法，充分发挥了典型案例警示震慑作用。

  3、顾松松挪用公款用于赌博的行为构成贪污罪还是挪用公款罪？

  赵琪昊：挪用公款罪与贪污罪的重要区别是行为人是否具有非法占有目的。只有查明行为人具有非法占有目的，才能认定为贪污罪。根据刑法规定与司法实践，对于下列行为，应以贪污罪论处：（1）携带挪用的公款潜逃的；（2）挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以反映在单位财务账目上，且没有归还行为的；（3）截取单位收入不入账，使所占有的公款难以反映在单位财务账上，且没有归还行为的；（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。

  本案中，从犯罪手段来看，顾松松单纯采取开具现金支票提现不入账的方式，公司账目不平，一经查账即会被发现；从资金用途来看，资金系用于网络赌博；从主观方面来看，顾松松供述希望通过日后赌博赢钱来归还公司钱款；从事后行为来看，在犯罪事实即将暴露时，顾松松没有潜逃，并归还被害单位6万元。综合以上方面来看，无法认定顾松松具有非法占有目的，因此无法认定构成贪污罪，应当认定构成挪用公款罪。

  1998年4月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制；第五条规定，挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。2016年4月“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在300万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条规定的“数额巨大”。刑法第三百八十四条第一款规定，挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据以上规定，本案中顾松松挪用469万余元用于网络赌博，退赃6万元可作情节考虑，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，且“数额巨大不退还”。

  4、辩护律师辩称顾松松有产后抑郁，这能否作为本案量刑的从轻、减轻情节？顾松松向所在单位领导主动交代问题，后被监委立案调查，能否认定自首？

  吴国强：刑法第十八条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。这是我国刑法有关精神病人刑事责任能力的相关规定。精神病人是否属于无刑事责任能力或是限制刑事责任能力，应当由具有资质的相关鉴定机构确认，并不单纯采信被告人的口头供述。

  庭审时，顾松松辩护律师提出，顾松松在生育女儿之后，精神上出现了抑郁症状，这种产后抑郁引发了沮丧、消极悲观情绪，在没有得到很好缓解的情况下，导致其染上了赌博这种寻求刺激的恶习，进而实施了本案，希望法庭在量刑时考虑这个情节。对此，我们认为，首先，顾松松未向本院提交相关病史资料，即使其存在产后抑郁的症状也并不代表患有精神疾病。其次，精神病并不等同于无刑事责任能力或是限制刑事责任能力，精神病人在犯罪时并未处于发病状态或在发病状态下犯罪时，能够完全控制自己的行为，仍然应当认定其具有刑事责任能力。精神病人所实施的犯罪与辨认控制能力减弱具有直接联系时，可以从轻或减轻处罚；反之，则可以不从轻或减轻处罚。需要注意的是，对于责任能力减弱的精神病人犯罪的，只是“可以”从轻或者减轻处罚，而不是“应当”。再次，顾松松挪用公款数额达到460余万元，用于网络赌博的非法活动，是为了满足其追求刺激、发泄情绪的不健康心理，可见其辨认能力并未受影响而有所减弱，故不应从轻或减轻处罚。

  另外，在本案中，顾松松在犯罪事实未被办案机关掌握的情况下，主动联系所在单位法定代表人，与之见面，并交代了挪用公款的犯罪事实，应当视为自动投案、如实供述，依法应当认定为自首。顾松松在监委调查期间，继续稳定如实供述罪行，进一步表明了其自首的态度。在认定自首的问题上，行为人并不需要既要向所在单位投案，又要向办案机关投案，只需要向其中任一部门投案即可。

  纵观本案，顾松松挪用公款用于非法目的，数额巨大且不退还，给国家财产造成巨大损失，有一定的社会危害性，应当在有期徒刑十年以上予以量刑。同时，考虑到顾松松主动投案、如实供述，系自首，对顾松松的认罪、悔罪态度予以认可，对其减轻处罚，最后作出有期徒刑九年的判罚。（本报记者 程威）

  
  

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